LUIS CISNEROS BURGOS
Abogado de XNovo, Derecho Tecnológico
Es Abogado y Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid especialista en Derecho Público Económico y en Propiedad Intelectual y con Máster en Negocio y Derecho de las Telecomunicaciones, Internet y Audiovisual.
En la actualidad, ejerce como abogado y consultor en materia de Derecho de las Nuevas Tecnologías en el despacho especializado Xnovo, colaborando regularmente con revistas jurídicas online, como experto en Derecho y Nuevas Tecnologías, además de tener su propio blog http://cisnerosburgos.blogspot.com, donde analiza la actualidad del sector jurídico y de la Seguridad de la Información.
La separación estructural, o sus diferentes variantes (contable, funcional…), está concebida como un remedio para corregir ‘cuellos de botella’ monopolísticos o poder de mercado de una empresa dominante en una industria. Originado en la teoría económica regulatoria, el concepto comenzó a ser aplicado en la industria de las telecomunicaciones en 1984 en los Estados Unidos cuando, por convenio judicial, se acordó la partición de ATT en numerosas empresas: la que controlaba el negocio de larga distancia y la manufactura de equipamiento y 22 operadores de telefonía locales, posteriormente unificados en siete empresas regionales. La elaboración conceptual del modelo culminó en la determinación de dos casos en los que la separación estructural y/o funcional sería un remedio adecuado para tratar los «cuellos de botella».
Este ha sido uno de los temas más debatidos. El modelo adoptado en el Reino Unido de separar la gestión de la red de acceso está siendo promovido por algunos reguladores nacionales (Suecia, Italia, Irlanda) y por la Comisión Europea como solución para la falta de competencia en los mercados mientras que otros países (Alemania, Francia, España) no se considera una solución adecuada. Es destacable la propuesta que ha realizado la Comisión Europea o CE –como parte de la reforma del marco regulatorio- que le confiere poderes para imponer esta solución en cualquier país de la U.E
A nivel mundial, los reguladores siguen tratando de llevar al máximo la competencia en todas las áreas de las comunicaciones. La separación del acceso y de las redes es solamente otro medio, particularmente de moda, de estimular la competencia.
Efectivamente, la intención de la separación, cualquiera sea su forma, es evitar al operador dominante (habitualmente el preexistente o titular) otorgando acceso preferencial a su red a sus propias operaciones minoristas, a expensas de competidores que tratan de acceder a la red. Casi todos conjuntos normativos de comunicaciones contienen disposiciones sobre el acceso a las redes sobre una base no discriminatoria. Sin embargo, la discriminación, sobre una base, tanto relacionada con los precios como no relacionada con los precios, sigue siendo corriente en el sector. La separación se considera un medio de garantizar la no discriminación en la práctica.
La separación entraña el establecimiento de un nuevo negocio con el operador preexistente encargado de la gestión del acceso a la red a todos los operadores, de acuerdo con las normas de no discriminación. La separación puede adoptar varias formas diferentes:
- Separación contable: presentación de informes financieros por cada uno de los negocio/unidades del preexistente en la reglamentación contable total.
- Separación funcional u operacional: Establecimiento de una unidad de negocio por separado dentro de la estructura de grupo del preexistente, con suficientes salvaguardias/protecciones para diferenciarla de otras partes del grupo (esto ya lo hace Telefónica de España –TESAU-).
- Separación legal o estructural: como con la funcional pero la nueva unidad de negocio se transforma en una filial distinta del grupo del preexistente.
- Separación de propiedad: venta de la unidad de negocio recién creada fuera del control de la estructura del grupo del preexistente.
El Secretario de Estado de Telecomunicaciones, Francisco Ros, rechazó el pasado 29 de noviembre la propuesta de la CE de dar poderes a los reguladores nacionales para que puedan desmembrar a los operadores dominantes, como TESAU, obligando a separar funcionalmente el departamento de servicios y el de gestión de redes con el objetivo de fomentar la competencia. Además, expresó la oposición de España a que se cree una Autoridad Europea del Mercado de las Telecomunicaciones.
El Secretario de Estado intervino en el primer debate celebrado por los responsables de Telecomunicaciones de los Veintisiete Estados Miembros sobre las propuestas de reforma del sector promovidas por la Comisaria de Sociedad de la Información, Viviane Reding. Todos los países rechazaron crear la Autoridad Europea por considerar que no es necesaria, generará más burocracia y socavará la autoridad de los reguladores nacionales. Además de España, Alemania y Rumanía expresaron su desacuerdo con la separación funcional mientras que Reino Unido, Italia y Países Bajos la apoyaron.
El Secretario de Estado de Telecomunicaciones dijo que la separación funcional «podría producir un efecto contrario al deseado» ya que a su juicio «el operador dominante podría afianzar su dominio al no tener sus competidores incentivos para desarrollar redes y plataformas propias». También consideró «innecesario» que la reforma del sector de las telecomunicaciones contemple esta medida porque ya está prevista en la actual directiva de acceso.
España considera que algunas de las propuestas de la Comisión, y especialmente la creación de la Autoridad Europea del Mercado de Telecomunicaciones, «podrían llegar a afectar el equilibrio institucional comunitario y el principio de subsidiariedad». «Pensamos que la solución a los problemas de armonización no pasa necesariamente por la creación de un regulador europeo con competencias sino más bien por el establecimiento de reglas claras, estables y transparentes que proporcionen seguridad jurídica a los agentes, impulsen de manera decidida esa armonización y eliminen privilegios», dijo Ros.
En su opinión, «si en aras de una deseada armonización se introducen esquemas de excesiva rigidez estaríamos coartando muchos de los impulsos innovadores que surgen intrínsecamente de estas tecnologías».
El Secretario de Estado de Telecomunicaciones resaltó que el objetivo último de la reforma no debe ser únicamente profundizar en la creación del mercado interior de las telecomunicaciones sino también «el fomento de la inversión, de la innovación y del desarrollo y la implantación en Europa de las nuevas redes de telecomunicaciones y de sus servicios asociados».
Según establece el propio Secretario de Estado, y a mi juicio, la separación de redes y servicios se trata de una medida paliativa y que a largo plazo puede dar como resultado situaciones no deseadas como un descenso de la innovación en redes por parte del resto de operadores.
Para el operador dominante (en el caso de España, TESAU) puede ser hasta una solución ya que dejará de cumplir una serie de obligaciones que le ha impuesto la CMT en nuestro caso.
La separación hay que verla también con la nueva definición de mercados que se haga cuando se apruebe el nuevo paquete de Directivas que vendrán a sustituir al paquete TELECOM2002; en este punto se venía hablando de una definición de mercados de ámbito inferior al nacional, por tanto, puede surgir varios operadores con «poder significativo en el mercado», como pudiera ser en el caso de los operadores de cable en la zona de Asturias, en este punto nos tendríamos que plantear si para ellos también llegará la separación o sólo para los exmonopolios.
Como conclusión final habrá que estudiar el freno a la implantación de nuevos tipos de redes ya que si todos pueden entrar a la red de cobre sin ningún tipo de problema y a unos costes más o menos similares puede ser que los nuevos operadores no se planteen la creación de redes fibra o que al operador que le separó su red, al ver cómo tiene que incurrir en una serie de gastos que ahora no tenía le pueda perjudicar hasta el extremo de reducir su inversión en redes de fibra.